IL NUOVO REGISTRO PER GLI OPERATORI IN VALUTA VIRTUALE: LUCI ED OMBRE NEL MERCATO DEGLI EXCHANGE

Prima di addentrarci negli scenari che seguono alla istituzione del nuovo registro per gli operatori in valuta virtuale (il “Registro”), è bene enfatizzare come gli obblighi da esso derivanti hanno origine, primariamente, nella normativa italiana; ma, in un orizzonte più ampio, sono inquadrabili nell’intercettazione del fenomeno crypto da parte del regolatore europeo ai fini antiriciclaggio e contrasto al finanziamento del terrorismo[1], nonché, e non meno importante, dall’impegno dei paesi del G20 ad attuare anche nel settore dei virtual asset gli standard del FATF-GAFI[2].

In base alla definizione del Decreto del Ministero dell’Economia e delle Finanze del 13 gennaio 2022 (il “Decreto”), che discendende dagli obblighi di registrazione previsti dall’articolo 17-bis del Decreto Legislativo 13 agosto 2010, n. 141, inter alia, vengono date le seguenti definizioni.

Le valute virtuali sono:

“la rappresentazione digitale di valore, non emessa né garantita da una banca centrale o da un’autorità pubblica, non necessariamente collegata a una valuta avente corso legale, utilizzata come mezzo di scambio per l’acquisto di beni e servizi o per finalità di investimento e trasferita, archiviata e negoziata elettronicamente”.

Mentre viene data la seguente definizione di prestatori di servizi relativi all’utilizzo di valuta virtuale

“ogni persona fisica o soggetto diverso da persona fisica che fornisce a terzi, a titolo professionale, anche on-line, servizi funzionali all’utilizzo, allo scambio, alla conservazione di valuta virtuale e alla loro conversione da ovvero in valute aventi corso legale o in rappresentazioni digitali di valore, ivi comprese quelle convertibili in altre valute virtuali nonché i servizi di emissione, offerta, trasferimento e compensazione e ogni altro servizio funzionale all’acquisizione, alla negoziazione o all’intermediazione nello scambio delle medesime valute”.

Gli operatori che, alla data di avvio della sezione speciale del Registro già svolgono l’attività, anche solamente online, sul territorio della Repubblica e che sono in possesso dei requisiti di legge, comunicano all’OAM la propria operatività in Italia entro sessanta giorni (a partire dal 16 maggio 2022), ai fini dell’iscrizione nel registro. Tali soggetti possono proseguire ad esercitare l’attività senza dover attendere la pronuncia dell’OAM sull’iscrizione nel Registro. In caso di mancato rispetto del termine dei 60 giorni, o di diniego all’iscrizione da parte dell’Organismo, l’eventuale esercizio dell’attività sarà considerato abusivo.

L’OAM ha il compito di verificare la regolarità e completezza della comunicazione e della documentazione allegata. Entro 15 dalla ricezione della comunicazione, dispone o nega l’iscrizione. Può sospendere il termine una sola volta, e per un massimo di 10 giorni, se ritiene la comunicazione incompleta o reputa necessaria un’integrazione della documentazione. Decorsi i termini previsti, se la documentazione richiesta risultasse non pervenuta o insufficiente per il superamento delle criticità riscontrate, nega l’iscrizione nella sezione speciale del Registro, dandone tempestiva e motivata comunicazione all’interessato. In caso di diniego all’iscrizione, il soggetto interessato può comunque presentare una successiva richiesta di iscrizione.

In particolare, i soggetti che intendano esercitare in Italia le attività indicate dal decreto, anche solo online, devono comunicare, ai fini dell’iscrizione nel Registro: i propri dati anagrafici, identificativo fiscale, estremi documento di identificazione, un indirizzo di posta elettronica certificata (PEC), la tipologia di attività e servizi prestati, le modalità di svolgimento del servizio (punti fisici, ATM, indirizzi web). Alla comunicazione, in caso di persona giuridica, va allegata copia del documento di identificazione del legale rappresentante nonché visura camerale aggiornata.

Ai fini dell’iscrizione, in caso di persone giuridiche, oltre ad una serie di oneri economici e alla previa registrazione sul portale OAM, è necessario, in fase di comunicazione dell’operatività, indicare la sede legale e amministrativa in Italia o, per i soggetti comunitari, la sede della stabile organizzazione nel territorio della Repubblica. Per quanto questo requisito sia stato criticato da alcuni commentatori per un supposto eccesso di delega o – vis-à-vis gli operatori EU – per una presunta incompatibilità con le disposizioni europee (di futura emanazione) di cui al Markets in Crypto-assets Regulation (“MiCAR)”[3], chi scrive plaude invece al requisito dell’obbligo della sede legale o amministrativa in Italia per i soggetti extra UE e alla sede della stabile organizzazione per quelli EU. Rispetto agli operatori extra EU, proprio al fine di rendere effettivo il controllo e la prevenzione di attività illecite è fondamentale avere una sede fisica in cui le autorità giudiziarie e le forze di polizia possano recarsi fisicamente e relazionarsi a soggetti responsabili in carne ed ossa, invece che dover rincorrere entità giuridiche esotiche con rogatorie internazionali. Più sensata invece la critica riguardante gli operatori EU, in quanto l’attuale formulazione dell’articolo 53 del MiCAR prevede per i soggetti in possesso di una autorizzazione in altro paese EU la possibilità di svolgere la propria attività in Italia anche in regime di libera prestazione di servizi (e, dunque, senza neanche una sede in Italia); tuttavia, tale critica non convince del tutto. Da un punto di vista di metodo, infatti, le finalità del MiCAR e quelle della normativa AML non sono completamente sovrapponibili; inoltre, è lo stesso regolatore europeo ad ammettere come la regolamentazione europea in ambito AML non sia pienamente armonizzata ed abbia dato adito a fenomeni di arbitraggio regolamentare in ambito EU – e proprio a tal proposito è deciso ad intervenire con il nuovo “EU AML Package”[4] –. Ma, allora, perché lo stato italiano dovrebbe lasciare spazio a fenomeni di arbitraggio regolamentare infra EU – nelle more della entrata in vigore del MiCAR (2024/2025?) – quando è lo stesso regolatore europeo a lamentare le falle di sistema in ambito AML[5]? Le critiche giunte da alcuni commentatori, di cui sopra, paiono, francamente, non pienamente fondate e dannose per gli operatori italiani, in quanto si avvantaggerebbero solo i competitor esteri delle giurisdizioni più lassiste. Per tali ragioni, siamo lieti della scelta adottata nel Decreto.

La comunicazione all’OAM costituisce condizione essenziale per l’esercizio legale dell’attività sul territorio della Repubblica da parte dei prestatori di servizi relativi all’utilizzo di valuta virtuale. Pertanto, l’eventuale esercizio di tali attività da parte di soggetti, in assenza di iscrizione nella sezione speciale del Registro, è considerato abusivo.

Gli operatori iscritti devono trasmettere all’OAM, per via telematica, i dati relativi alle operazioni effettuate sul territorio della Repubblica italiana. La trasmissione deve essere effettuata con cadenza trimestrale, entro il 15 del mese successivo al trimestre di riferimento.

In particolare, dovranno essere trasmessi i dati identificativi del cliente (cognome e nome, luogo e data di nascita, residenza, codice fiscale/partita IVA, ove assegnato ed estremi del documento di identificazione) e i dati sintetici sull’operatività complessiva in Italia per singolo cliente.

Come ricordato in apertura, il Registro promana dalla disciplina antiriciclaggio ed in tale alveo va inquadrato. All’OAM spettano i poteri di sospensione e cancellazione dalla sezione speciale del Registro. In particolare, dispone la sospensione, non inferiore a tre mesi e non superiore a un anno, dal Registro in caso di violazione dell’obbligo di comunicazione dei dati trimestrali. È invece prevista la cancellazione per perdita di uno dei requisiti richiesti per l’esercizio dell’attività; ripetuta violazione dell’obbligo di comunicazione dei dati; inattività protrattasi per oltre un anno salvo comprovati motivi; cessazione dell’attività.

Tutto quanto precede è certamente da salutarsi con favore se significa una maggiore protezione della clientela al dettaglio, creando un ecosistema sano in cui gli exchange centralizzati[6] vengono cerniti e permettendo un dialogo costruttivo con le autorità di vigilanza, le forze di polizia e le istituzioni pubbliche, nel loro complesso.

Tuttavia, alcune riflessioni critiche sono necessarie: da un lato, non convince l’ammontare di 8300 euro una tantum da corrispondere al momento dell’iscrizione – una maggiore trasparenza sui criteri che hanno portato alla determinazione di tale cifra sarebbe doverosa –. Inoltre, sarebbero opportuni chiarimenti sul significato della voce “servizi di consulenza su valute virtuali” di cui all’Allegato 2 del Decreto: una interpretazione estensiva della norma porterebbe commercialisti, legali ed altri soggetti (ad, esempio, gli influencer del mondo crypto?) all’iscrizione al Registro senza un reale vantaggio in termini di perseguimento degli obbiettivi del Decreto. Ovviamente, anche il tema degli NFT, così come risulta poco chiaro al regolatore europeo, così pare non essere intercettato da quello italiano. Parimenti, si attendono chiarimenti sugli obblighi trimestrali di reporting in quanto alcuni punti dell’Allegato 1 sono alquanto ermetici; si spera dunque che con la pubblicazione del Manuale Operativo si faccia chiarezza anche su ciò.

Siano tuttavia consentite alcune osservazioni di più ampio respiro sul mercato degli exchange nel loro complesso. Tale mercato è ampio e rammentiamo, non da ultimo, anche le recenti sponsorizzazioni milionarie di operatori del mondo crypto a quello calcistico italico, sempre più bisognoso di fondi. E, allora, in questi casi, la cautela è doverosa; tanto più, quando molti degli sponsor sono già stati sanzionati in altre giurisdizioni per violazione della normativa antiriciclaggio e/o hanno patentemente violato la disciplina dell’offerta dei servizi ed attività di investimento[7], e/o, comunque, hanno compagini sociali dalla dubbia complessità bizantina e/o sedi legali in giurisdizioni poco trasparenti[8]. Recentemente, sulla scorta di quanto sopra, l’Arsenal Football Club[9] ha dovuto interrompere la commercializzazione di un fan token per mancanza di trasparenza nelle informazioni rivolte ai consumatori ed il Manchester City ha sospeso la sua partnership con una DeFi crypto company, per non aver superato, quest’ultima, i requisiti minimi di due diligence [10], richiesti invece dalla squadra di calcio inglese. Anche con riferimento alle squadre di calcio nostrane e ad alcuni dei loro famosi crypto sponsor sarebbe necessaria maggior attenzione da parte delle autorità di vigilanza e giudiziarie italiane: chi scrive sospetta molta poca chiarezza nei bilanci di tali società, nelle loro comunicazioni commerciali e, purtroppo, anche arbitraggi in tema di compliance AML/CFT. Analoghi interventi di oscuramento dei siti web di talune società nel settore crypto, come recentemente attuati dalla CONSOB, sarebbero forse augurabili per alcune di queste società[11]. Inoltre, ricordando che la maggior parte dei player internazionali offre servizi al mercato italiano in regime di presunta reverse solicitation[12], ai fini di un effettivo controllo ed esercizio dei poteri sanzionatori, lo stesso OAM dovrebbe dispiegare efficacemente tali poteri. Ancor più quando la sollecitazione è solo apparentemente inversa: molti operatori di mercato pubblicizzano infatti i loro prodotti e/o servizi anche sulle chat private di Telegram, Signal, Twitter, Facebook, ecc., nonché ricorrono a sponsorizzazioni commerciali di noti influencer italiani (e non) proprio per raggiungere il mercato italico.

Alla luce delle critiche indicate sopra e sperando in un pronto intervento del legislatore/regolatore anche sul piano delle misure sanzionatorie, siamo lieti che un importante operatore di mercato a livello globale, quale Binance, abbia invece recentemente dichiarato[13] di voler adempiere ai nuovi requisiti normativi in Italia, rispondendo così una volta per tutte alle critiche di cui è stata oggetto con riferimento all’opacità della sua struttura societaria, di chi svolgesse effettivamente ruoli in posizioni apicali/di comando, delle sue sedi (legali) nel mondo, ecc.[14]

Ma il solo approccio AML non è sufficiente ad intercettare il fenomeno crypto e, dunque, al netto di alcune migliorie apportabili al testo, è necessario saldare la disciplina in discussione a quella del MiCAR[15], che si spera venga approvato al più presto. Solo così facendo si ridurranno i fenomeni di manipolazione del mercato da parte degli operatori crypto centralizzati[16], così come si garantiranno regole certe sulla segregazione dei fondi dei clienti, anche al fine di una miglior tutela degli stessi, in sede di fallimento dell’operatore, in qualità di creditori non privilegiati. L’ecosistema crypto è in rapida evoluzione e gli operatori crypto necessitano, da un lato, di normative non oppressive e calibrate per il loro business e per il cambio di paradigma tecnologico e sociale, oltre che di norme che non incentivino arbitraggi normativi; dall’altro, è talvolta necessario uno sforzo maggiore da parte di alcuni operatori per raggiungere più alti livelli di compliance regolamentare.

Andrea Berruto – FinTech and Crypto-asset Lawyer – Advisory Board Member at Cryptovalues

Note:

[1] Per una sintesi del quadro normativo AML/CFT italiano, si veda https://uif.bancaditalia.it/normativa/norm-antiricic/index.html?dotcache=refresh.

[2] Financial Action Task Force, Updated Guidance for a Risk-Based Approach to Virtual Assets and Virtual Asset Service Providers, 28/10/2021, <https://www.fatf-gafi.org/publications/fatfrecommendations/documents/guidance-rba-virtual-assets-2021.html&gt;, 19/05/2022.

[3] European Commission, Proposal for a REGULATION OF THE EUROPEAN PARLIAMENT AND OF THE COUNCIL on Markets in Crypto-assets, and amending Directive (EU) 2019/1937, 24/09/2020,https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=CELEX%3A52020PC0593, 20/05/2022.

[4] European Commission, Anti-money laundering and countering the financing of terrorism legislative package, 20/07/2021, <https://ec.europa.eu/info/publications/210720-anti-money-laundering-countering-financing-terrorism_en>, 20/05/2022.

[5] Ibidem.

[6] Ci si scusa con il lettore, ma per tutto ciò che concerne la DeFi questa non è la sede opportuna per una trattazione che richiederebbe ben più approfondita analisi.

[7] Sia permesso rimandare alla lettura di Andrea Berruto, Tutti gli exchange sono uguali, ma alcuni sono più uguali di altri?, CryptoValues, 16/07/2021, https://cryptovalues.eu/tutti-gli-exchange-sono-uguali-ma-alcuni-sono-piu-uguali-di-altri, 06/02/2022.

[8] Mario Gerevini, Calcio, i misteri dei crypto-sponsor di Inter, Milan, Roma (e Lega calcio): chi c’è dietro Socios e BitMex, Il Corriere della Sera, 14/10/2021, https://www.corriere.it/economia/aziende/cards/calcio-misteri-crypto-sponsor-inter-milan-roma-lega-calcio-chi-c-dietro-socios-bitmex/i-nuovi-crypto-sponsor-squadre-europa_principale.shtml, 06/02/2022.

[9] Jasper Jolly, Arsenal adverts for cryptocurrency ‘fan tokens’ banned, The Guardian, 22/12/2021, https://www.theguardian.com/media/2021/dec/22/arsenal-adverts-for-cryptocurrency-fan-tokens-banned, 06/01/2022.

[10] Guardian Sport, Manchester City suspend partnership with cryptocurrency start-up 3Key, The Guardian, 19/11/2021, https://www.theguardian.com/football/2021/nov/19/manchester-city-suspend-partnership-with-cryptocurrency-start-up-3key, 06/02/2022.

[11] CONSOB, Comunicazioni, Avvisi ai Risparmiatori, 20/12/2021, https://www.consob.it/web/area-pubblica/avvisi-ai-risparmiatori/documenti/tutela/cns/2021/ct20211220.htm, 06/02/2022. Ricordiamo che a seguito dell’introduzione del legge n. 58 del 28 giugno 2019, articolo 36, comma 2-terdecies, da quando l’Autorità è stata dotata del potere di ordinare l’oscuramento dei siti web degli intermediari finanziari abusivi, il numero dei siti complessivamente oscurati dalla Consob a partire da luglio 2019 ammonta a più di 500 siti. Vi è dunque spazio per fare di più e meglio anche con riferimento a certi operatori crypto.

[12] La reverse solicitation (/sollecitazione inversa) si fonda su un approccio “non sollecitato” dell’operatore di mercato nell’offerta dei suoi beni e/o servizi: ovvero, il cliente prende l’iniziativa di contattare il prestatore di servizi in valuta virtuale; quest’ultimo, quindi, non sollecita la potenziale clientela offrendo i suoi servizi e assume un ruolo meramente passivo.

[13] Marco Tullio Giordano, Wired, I 4 punti critici del nuovo registro italiano per l’industria delle criptovalute, 18/05/2022, https://www.wired.it/article/criptovalute-registro-oam-critiche-analisi-iscrizione-costo/, 20/05/2022.

[14] Ex multis, Angus Berwick and Tom Wilson, Reuters, Crypto giant Binance kept weak money-laundering checks even as it promised tougher compliance, documents show, 21/01/2022, https://www.reuters.com/investigates/special-report/finance-crypto-currency-binance/, 20/05/2022; Bloomberg Tax, Binance Faces Probe by U.S. Money-Laundering and Tax Sleuths, 13/05/2021, https://news.bloombergtax.com/financial-accounting/binance-probed-by-u-s-as-money-laundering-tax-sleuths-bore-in, 20/05/2022.

[15] Consci che la disciplina di questo nuovo ecostistema è certamente molto perfettibile ed in fieri, l’approccio di fondo pare comunque corretto e simile a quello sperimentato nel settore finanziario con i vari regolamenti e direttive UE degli utimi decenni: “same services/activities, same risks, same rules and same supervision” (concetto spesso enfatizzato dalle istituzioni europee).

[16] Ci si scusa con il lettore, ma per tutto ciò che concerne la DeFi questa non è la sede opportuna per una trattazione che richiederebbe ben più approfondita analisi.